Din jurisprudența recentă a instanțelor din România rezultă că cererile formulate de creditorii români de deschidere a procedurii secundare de insolvență a unei societăți cu sediul principal într-un stat membru UE si o sucursală / agenție înregistrată în România sunt respinse ca fiind formulate împotriva unei persoane fără capacitate de folosință.

Instanțele constată aplicabilitatea directă a Regulamentului (UE) nr. 848/2015 privind procedurile de insolvență si prevederile articolului 3 din Regulament din care rezultă existența posibilității deschiderii unei proceduri de insolvență pe teritoriul României în condițiile alineatului 2, cerere care trebuie să se formuleze împotriva societății mamă, în calitate de titulară a patrimoniului de pe teritoriul statului membru.

Instanțele rețin din prevederile art. 5 pct. 29 din legea nr. 85/2014,  art. 43-44 din Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale, art. 3 alin 1 și 2, art. 34 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015 că nu există posibilitatea ca împotriva unei sucursale să poată să fie deschisă o astfel de procedură, atât timp cât sucursala este un dezmembrământ al societății mamă, fără personalitate juridică și, mai ales, fără un patrimoniu propriu care să poată fi valorificat în cadrul unei proceduri de insolvență. Astfel, verificarea stării de insolvență a patrimoniului debitoarei se poate face prin raportare la societatea mamă, deoarece aceasta este titulara unui patrimoniu, iar nu sucursala. Împrejurarea că în înregistrările la ONRC-ORCTB sucursala din România nu figurează ca fiind în procedura principala de insolvență în alt stat membru nu poate lăsa fără efecte deschiderea acestei proceduri împotriva “societății mame”, față de dispozițiile art. 20 alin. (1) și art. 32 alin. (1) din Regulamentul (UE) 848/2015, publicarea nu constituie o condiție prealabilă pentru recunoașterea procedurii deschise în alt stat membru.

În alte hotărâri s-a exprimat ideea că “debitoarea - sucursală și-a asumat obligații în nume propriu, iar nu ca mandatar al societății-mamă, serviciile invocate a fi prestate de creditoare vizând în mod direct activitatea acestui dezmembrământ, iar deschiderea unei proceduri de insolvență principale împotriva societății mamă nu are niciun efect asupra cererii îndreptate împotriva sucursalei, societatea-mamă neavând calitatea de debitoare”. 

Precizez de la început că nu sunt de acord cu formularea „societate mamă” vs. entitate fără capacitate procesuală de folosință în situația societății unice cu un sediu principal într-un stat membru UE si unul sau mai multe sedii secundare (sucursale, agenții, etc) în alte state membre UE, în aplicarea Regulamentului (UE) nr. 848/2015.

În sprijinul acestor afirmații invoc  Decizia nr. 6 din 15 mai 2023 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, recurs în interesul legii, prin care s-a stabilit, în interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 651 alin. (1) din Codul de procedură civilă, în situația în care titlul executoriu privește un dezmembrământ fără personalitate juridică, competența teritorială a instanței de executare poate fi stabilită prin raportare la sediul secundar al persoanei juridice debitoare, respectiv la sediul acestui dezmembrământ.

 Procedura de insolvență este o procedură concursuală de executare silită cu caracter special. Statuările cuprinse în decizie sunt relevante pentru condițiile deschiderii procedurii secundare de insolvență în cazul sucursalelor înregistrate în România, astfel cum sunt reglementate de Regulamentul (UE) nr. 848/2015, cu atât mai mult cu cât jurisprudența recentă a instanțelor naționale este contradictorie.

S-a stabilit de către instanța supremă că, atunci când titlul executoriu privește un dezmembrământ fără personalitate juridică, competența teritorială a instanței de executare poate fi stabilită prin raportare la sediul secundar al persoanei juridice debitoare. Din Considerente rezultă că, în conformitate cu norma art. 227 alin. (2) din Codul civil, o persoană juridică poate avea și sedii cu caracter secundar pentru sucursalele, reprezentanțele sale teritoriale și punctele de lucru, a căror dovadă se face cu înscrierile în registrele de publicitate sau de evidență prevăzute de lege pentru persoana juridică respectivă. Sediul principal al persoanei juridice reprezintă atributul de identificare ce conferă acesteia apartenență teritorială. Persoana juridică are însă facultatea de a-și stabili şi sedii secundare [art. 227 alin. (2) din Codul civil], ca o consecință a organizării acesteia ori ca o opțiune de structurare teritorială a persoanei juridice. Astfel, în cazul în care persoana juridică își organizează dezmembrăminte fără personalitate juridică, cum ar fi sucursale, reprezentanțe teritoriale, puncte de lucru sau alte asemenea entități fără personalitate juridică, pentru care sunt asigurate sedii secundare şi ori de câte ori în titlul executoriu se regăsesc astfel de structuri ale persoanei juridice, în mod singular ori alături de persoana juridică de bază, ca titulari ai obligațiilor ce se cer aduse la îndeplinire pe cale silită, trebuie admis că, în aplicarea dispozițiilor art. 651 alin. (1) din Codul de procedură civilă, instanța de executare poate fi și judecătoria în a cărei circumscripție se află, la data sesizării organului de executare, sediul dezmembrământului fără personalitate juridică. Aceasta întrucât, în considerarea prevederilor art. 227 alin. (2) din Codul civil, sediile sucursalelor, reprezentanțelor teritoriale ori punctelor de lucru sunt sedii (secundare) ale persoanei juridice înseși, ce corespund noțiunii de „sediu al debitorului”.

Cum se poate evita admiterea excepției lipsei capacității de folosință a debitoarei societate cu sediu principal în alt stat membru si sediu secundar – sucursala în România, cu consecința respingerii cererii  de deschidere a procedurii secundare/teritoriale de insolvență formulată de creditorii români în contradictoriu cu societatea debitoare prin sucursală?

Soluție propusă de autorul comentariilor. Cererea se formulează de către creditorii români în contradictoriu cu societatea cu sediul principal în statul membru UE unde aceasta are COMI. Se citează societatea la sediul principal din statul membru UE, prin practicienii desemnați în procedura principală de insolvență, dacă s-a deschis o astfel de procedură, și la sediul sucursalei din România. Se solicită judecătorului sindic român să facă aplicarea prevederilor art.38 alin 1 din Regulamentul 848/2015, potrivit cu care „o instanță sesizată cu o cerere de deschidere a unei proceduri secundare de insolvență notifică acest lucru de îndată practicianului în insolvență sau debitorului în posesie din procedura principală de insolvență și îi oferă posibilitatea de a fi audiat cu privire la cerere”.

Posibilă formulare a petitului cererii.

„Domnule Presedinte,

Subscrisa.....creditor cu sediul în Romania......

În contradictoriu cu debitoarea.......societate unică cu sediul principal înregistrat în .......(alt stat membru UE) si sediul secundar (sucursala, agenție) înregistrat în România......

Formulez prezenta

CERERE DE DESCHIDERE A PROCEDURII SECUNDARE DE INSOLVENȚĂ / FALIMENT

Pentru ca prin hotărârea ce veți pronunța, să dispuneți:

1.     În temeiul art. 3 alin.2 și 3 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015 privind procedurile de insolvență, deschiderea procedurii secundare de insolvență / faliment a debitoarei ........cu sediul principal în ......si sucursala / agenție înregistrată în România.

2.     Având în vedere dispozițiile Regulamentului (UE) nr. 848/2015, de directă aplicare, si faptul că debitoarea se află în procedură principală de insolvență în......( statul membru UE), în temeiul art. 38 alin.1 din Regulament solicit să dispuneți notificarea debitoarei in posesie la sediul principal prin reprezentantul legal / practicianului în insolvență desemnat în procedura principală, pentru a fi audiat cu privire la prezenta cerere.

3.     În temeiul art. 38 alin 3 teza 2 din Regulamentul 848/2015, raportat la art. 70 alin 5 si 6 din Legea nr. 85/2014, solicit să dispuneți de urgență, pe cale de ordonanță președințială,  următoarele măsuri de conservare pentru a proteja interesele creditorilor locali (din Romania), provizoriu, până la soluționarea prezentei cereri de deschidere a procedurii secundare de insolvență

Ex –   sa obligați practicianul în insolvență desemnat în procedura principală / debitorul în posesie să nu deplaseze si să nu înstrăineze nici un activ al debitoarei situat pe teritoriul României

Ex – să dispuneți suspendarea operațiunilor de înstrăinare a bunurilor sau drepturilor patrimoniale din averea debitorului, sub sancțiunea nulității, precum și măsuri de conservare a acestor bunuri”

În continuare voi reda câteva observații referitoare la cererile de deschidere a procedurii secundară de insolvență întemeiate pe Regulamentul (UE) nr. 848/2015 privind procedurile de insolvență.