În calitate de speaker în cadrul conferinței ”Oportunități și provocări în restructurarea preventivă", organizată de Turnaround Management Association - TMA România în parteneriat cu KPMG România, 20 noiembrie 2023, am abordat probleme legate de diferențele între sistemele de tip common-law și sistemele de drept civil, inclusiv cel din România, în domeniul restructurării și nevoia de armonizare; absența reglementărilor și mijloacelor de informare referitoare la procedurile de restructurare extrajudiciară și cele de tip pre-pack; provocările, dificultățile și soluțiile posibile pentru eficientizarea procedurilor de restructurare în România.
Aici se regăsesc câteva dintre ideile pe care le-am expus în cadrul conferinței.
Provocări, dificultăți și soluții posibile pentru eficientizarea procedurilor de restructurare în România
1. Cooperare interprofesională, pragmatism și flexibilitate – condiții pentru dezvoltarea domeniului restructurării
În activitatea desfășurată ca membru International Insolvency Institute, INSOl Europe și Fellow INSOL International, în cadrul programelor internaționale de cercetare și activitățile în comun cu practicieni și judecători cu expertiză în domeniul restructurării și insolvenței transfrontaliere, am constatat diferențe importante intre sistemele de tip common-law si sistemele de drept civil, inclusiv cel din România, în abordarea problematici legate de restructurare. Am putut observa o doză mai mare de pragmatism si flexibilitate în interpretarea dispozițiilor legale și interesul pentru identificare unor soluții practice cu eficiență economică pentru companiile aflate in dificultate financiară, manifestate atât de practicienii în insolvență, specialiștii în restructurare extrajudiciară, dar și de judecătorii specializați in insolvență provenind cu precădere din sistemele de tip common-law față de cei din Europa continentală.
Pot afirma că fundamentul pentru crearea unei culturi în domeniul restructurării este reprezentat, printre alte aspecte, de următoarele: accesul la informații; educația practicienilor și judecătorilor privind aspectele economice și de management implicate în diferitele proceduri de restructurare, educația în domeniul dreptului internațional al insolvenței și restructurării; cooperarea interprofesională sprijinită atât de autoritățile statelor cât și de organisme private, organizații internaționale; o mai mare implicare a sistemului bancar și a finanțatorilor în asigurarea accesului la informații pe scară largă; sprijinirea companiilor în identificarea cât mai devreme a dificultăților financiare cu care se confruntă (early warning), o mai bună comunicare între finanțatori și companii, bazată pe principii și reguli cunoscute și acceptate.
2. Probleme și dificultăți – lipsa de informare și reglementare
A. Procedurile de restructurare pur informale, extrajudiciare (work-out, out-of-court)
Posibilitatea ca un debitor și creditorii săi să ajungă la un acord de restructurare a datoriilor în cadrul unei proceduri pur informale există în mare parte din jurisdicții, iar mai multe jurisdicții raportează că există o practică informală de restructurare pe scară largă. În general, participanții și profesioniștii de pe piața restructurării au mai multă încredere în posibilitatea de a recupera creanțele în afara procedurilor de insolvență, adică în cadrul unei proceduri informale. În practica europeană se manifestă, însă, diferențe de abordare semnificative.
Un Sondaj realizat în anul 2023 a colectat răspunsuri de la profesioniști din domeniul bancar din cele mai importante instituții bancare, printre care și cele din regiunea Europei Centrale, de Est și de Sud-Est, cu privire la tendințele în materie de restructurare. Potrivit opiniilor a aproape 100 de bancheri de work-out din cca 25 de țări s-a stabilit că aproape 80% din situațiile de restructurare din a doua jumătate a anului 2022 au fost soluționate pe cale amiabilă, extrajudiciar.
În România procedurile consensuale care să implice restructurarea datoriilor unui debitor în raport cu toți sau cu o parte importantă din creditorii săi sunt rar utilizate în practică, fiind preferate negocierile individuale, între un creditor și un debitor.
De altfel, legislația românească nu prevede reguli de urmat, drepturi și obligații ale unui debitor și ale creditorilor săi într-o procedură de negociere și eventuală restructurare a datoriilor prealabilă depunerii unei cereri de prevenire a insolvenței sau de insolvență. De asemenea, nu impune obligativitatea unor negocieri consensuale de restructurare înainte de începerea unei "proceduri statutare" formale.
Cred că ar trebuie regândite la nivel legislativ aceste aspecte.
Restructurarea rapidă sau „workout”-ul reprezintă un mecanism recunoscut de instituțiile financiare ca oferind rezultate mai bune pentru afacerile în dificultate; în consecință, instituțiile financiare ar trebui să fie încurajate să colaboreze pentru dezvoltarea unor metode de obținere a acordului consensual în afara unui proces oficial de insolvență.
Este esențial să se înțeleagă că există diferențe între procedurile pur contractuale, restructurările consolidate și procedurile hibride. Este posibil să se utilizeze toate aceste tehnici în același timp în cadrul unui sistem juridic, deoarece nu se exclud reciproc, iar unele pot fi mai potrivite decât altele pentru anumite seturi de circumstanțe. Decizia cu privire la procedura care trebuie utilizată în materie de restructurare depinde de caracteristicile culturii economice și juridice din România, unde mare parte din mediul de afaceri include companii mici și mijlocii. Obiectivele și rezultatele ar trebui să fie formulate în mod transparent. Timpul poate fi, de asemenea, un factor în decizia de a utiliza o anumită procedură.
B. Procedurile de restructurare de tip pre-pack
În România creditorii recunosc faptul că procedurile judiciare de restructurare și insolvență trebuie evitate, dacă este posibil. Una din cauze poate fi aceea că în România nu există legislație privind restructurarea de tip pre-packs, nu există un echivalent al "pre-pack-ului", care ar permite vânzarea rapidă a unei întreprinderi ca o afacere în curs de desfășurare (going concern).
De ce abordez acest subiect? Companiile mari din străinătate sunt reticente în a accesa procedurile de restructurare reglementate în România, în principal datorită absenței mijloacelor de informare, în subsidiar pentru că nu există în România o cultură, tradiție în domeniu, astfel încât companiile preferă să își rezolve problemele generate de dificultățile financiare în alte jurisdicții. În acest mod filialele și sucursalele din România ale acestor companii sunt lăsate „s[ moară” în proceduri de faliment, fără nici o posibilitate pentru creditorii români de a-și recupera creanțele. Neîncrederea în sistemul românesc în materie de restructurare înseamnă mai puține investiții și retragerea rapidă a acestora la orice semn de dificultate financiară.
Ce este procedura pre-pack? Potrivit definiției din Propunerea de Directivă din anul 2022, procedura de tip „pre-pack” reprezintă o vânzare negociată în prealabil, în care termenii vânzării afacerii, întreprinderii (nu doar a activelor, bunurilor), sunt analizați, evaluați, acceptați înainte de promovarea procedurii judiciare. Întrebarea la care încearcă să răspundă procedurile e tip pre-pack este cum să protejeze, să păstreze și să maximizeze valoarea unei întreprinderi atunci când aceasta nu poate continua în urma deschiderii unei proceduri oficiale de insolvență sau care ar fi distructivă pentru ea.
Ce se întâmplă la nivel european în această materie? Există divergențe în ceea ce privește abordările adoptate în diferite state membre în problema procedurilor de tip pre-pack. S-a exprimat îngrijorarea cu privire la pre-pack, în sensul absenței unui control al procesului de vânzare înainte de deschiderea procedurii judiciare.
În contextul actual, poate este momentul să fie incluse în legislația din România reglementări pentru procedura de tip pre-pack, pentru asigurarea previzibilității și controlului de legalitate în cazul celor care se desfășoară deja în practica națională, pentru permite și încuraja restructurarea transfrontalieră în proceduri paralele deschise în alte state membre si România.
O premisă pentru viitoarea reglementare ar putea fi analiza și evaluarea prevederile legale deja adoptate de alte state. În Olanda se prevede posibilitatea numirii unui "judecător delegat" a unui "administrator " pentru a examina tranzacția pre-pack pe măsură ce aceasta este întocmită. În Franța, există o perioadă de pre-desemnare prin deschiderea unui mandat ad hoc sau a unei proceduri de conciliere în timpul căreia se poate desfășura supravegherea procesului. În Regatul Unit al Marii Britanii există o procedură pentru examinarea independentă a unei astfel de tranzacții înainte de a fi încheiată. În plus, există obligații de raportare către creditori în legătură cu tranzacțiile pre-pack. În unele jurisdicții, aceste proceduri sunt atât de dificile încât, de fapt, sunt imposibil de realizat, cum ar fi în Italia. În Germania, disponibilitatea unui regim de pre-finanțare, combinat cu un regim de restructurare preliminară a debitorului în posesie, atenuează unele dintre problemele legate de procedurile pre-pack.
3. CE SE POATE FACE ASTĂZI, în România, prin implicarea specialiștilor care lucrează în domeniu și a celor interesați din mediul privat?
Ca efect al implementării Directivei europene din anul 2019 ar trebui monitorizat dacă noile reglementări din Europa încep să câștige o cotă de piață mai mare și dacă anumite state membre devin jurisdicții preferate (forum-shopping), posibilitate din ce în ce mai mare, având în vedere problemele care decurg din Brexit în Regatul Unit al Marii Britanii. Cele mai multe state membre UE se află, însă, la început de drum în materia restructurării companiilor.
Romania dispune de o legislație modernă în materie de restructurare și are, în acest moment, posibilitatea ca, prin măsuri coordonate, să devină un centru important în domeniul restructurării.
Principalele dificultăți în România constau în esență, în faptul că companiile, in special cele mici și mijlocii, nu dispun de mecanisme publice reale de informare în ceea ce privește procedurile extrajudiciare de restructurare, iar legislația și jurisprudența din România nu sunt cunoscute la nivel internațional.
Putem rămâne pasivi, așteptând măsuri ce poate vor fi analizate, acceptate, promovate și implementate de autoritățile naționale?
Din aceasta perspectivă cred că specialiștii care lucrează în domeniu și cei interesați din mediul privat, practicienii în insolvență și cei din sistemul bancar, TMA România, UNPIR, INPPI, pot deveni promotori, jucători importanți pentru dezvoltarea domeniului restructurării în România.
Modalități practice și accesibile
Educație și sprijin pentru antreprenorii și managerii companiilor aflate în dificultate, promovarea ideii de negociere cu creditorii financiari si in special cu sistemul bancar
· GHID PRACTIC ÎN MATERIE DE RESTRUCTURARE EXTRAJUDICIARĂ, întocmit cu sprijinul Serviciilor specializate din cadrul sistemului bancar, BNR, TMA România și altor organisme naționale, acceptat de băncile active în România, accesibil tuturor la nivel național
Îndrumări în termeni simpli.
- ce înseamnă restructurare individuală, restructurare între un debitor și o parte importantă dintre creditorii săi, turnaround management, când este necesară consultanță în materie?
- care sunt etapele unei astfel de proceduri și ce soluții de revigorare corporativă (corporate renewal) sunt disponibile?
- când să fie promovată, ce pași trebuie urmați?
- care sunt cerințele, condițiile la care trebuie să se aștepte o companie?
- ce însemnă negociere cu creditorul bancar și în ce termeni se poate promova, realiza?
- care sunt rezultatele așteptate?
Ghidul poate constitui un instrument eficient pentru restructurarea datoriilor negociată în mod privat între debitor și toți sau o parte dintre creditorii săi, pe baza unor principii sau practici comune fără caracter obligatoriu, dar cunoscute și acceptate.
· Promovarea publică, accesibilă tuturor, a unei liste de verificări pe care o companie trebuie să le realizeze înaintea unei proceduri de restructurare extrajudiciară, accesibilă tuturor
- Această listă să abordeze considerațiile cheie pentru companii și consilierii lor atunci când se pregătesc pentru o restructurare extrajudiciară cu sau în absența unui specialist în restructurare
- Lista să analizeze termenele de bază, procesele și cerințele procedurale pentru lansarea și gestionarea procesului de solicitare și pentru încheierea cu succes a unei restructurări extrajudiciare.
Informare și cooperare interprofesională
Restructurarea eficientă este rezultatul muncii in echipă, care să implice specialiști turnaround management, practicieni cu experiență în procedurile judiciare de pre-insolvență și aspectele economice ale unei afaceri, specialiști în domeniul dreptului internațional.
Pentru a crea echipe de lucru și a face acceptabilă ideea de colaborare interprofesională este nevoie de informare și educație.
Soluții - programe de training și seminare comune, accesibile inclusiv online
· CURS UNIVERSITAR DE MASTER / CURS POSUNIVERSITAR în DOMENIUL RESTRUCTURĂRII
- Informații practice, aplicate, utile pentru practicienii în insolvență, avocații, profesioniștii din sistemul bancar, membrii sistemului judiciar specializați în domeniul insolvenței, societățile aflate în dificultate financiară, creditorii, investitorii, operatorii implicați în activități comerciale, inclusiv transfrontaliere
- Traineri români și străini - specialiști din diferite domenii, turnaround management, restructurare judiciară, proceduri judiciare de insolvență, contabilitate, etc., cu expertiză practică și experiență internațională
· Seminare, Webinare cu prezentă fizică și accesibil online pentru analiza și evaluarea practică a unor cazuri complexe de restructurare din România și internaționale
Analiza, evaluarea practică a unor cazuri de restructurare din multiple perspective (specialist TMA, jurist, reprezentant al creditorilor locali, avocați, etc.).
· Crearea și dezvoltarea unei baze de date care să cuprindă jurisprudența națională în domeniul restructurării, accesibilă online, gratuit, în limba română și limbi de circulație internațională.
