Am avut plăcerea să prezint tema „Protocolul transfrontalier în insolvența grupului de societăți” la cea de-a treia ediție a Conferinței Naționale de Drept Comercial Stanciu D. Cărpenaru, 16 noiembrie 2023, organizată de Revista Română de Drept Comercial, Institutul Român de Drept Comercial, Facultatea de Drept a Universității din București, Academia  de Științe Juridice din România și Editura Universul Juridic

Aici se regăsesc câteva dintre ideile pe care le-am expus în cadrul conferinței.

          1.     Protocolul, mecanism util în insolvența transfrontalieră – terminologie

În doctrină s-a subliniat necesitatea clarificării conceptului de "protocol", procedeu utilizat în cazurile de insolvență transfrontalieră, denumit și „protocol („de guvernare"), "acord de cooperare", "acord transfrontalier".

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 privind procedurile de insolvență include acest concept în Considerentul 49 și articolul 42 alineatul (3) litera (d), propunând acordurile și protocolul ca mecanisme pentru cooperare între părți. Ghidul Practic UNCITRAL(2009) descrie protocolul drept o formă de "acord transfrontalier", împreună cu alte practici similare, cum ar fi contractul de administrare, și memorandum de înțelegere.

Este recunoscut la nivel internațional că protocolul poate fi un instrument pentru îmbunătățirea cooperării între procedurile multiple de insolvență sau mecanismele de pre-insolvență. Protocolul poate reprezenta o punte de legătură între jurisdicții pentru a depăși problemele de coordonare și comunicare între procedurile de insolvență paralele care sunt deschise în țări diferite și care implică același debitor sau grup de societăți. Aceste proceduri pot avea ca obiect o persoană juridică individuală cu active în jurisdicții diferite sau pot viza un grup de societăți alcătuit din diferite entități stabilite în sisteme juridice diferite.

Protocolul răspunde unor cazuri practice și, prin urmare, conținutul său ar trebui să fie construit pentru a se adapta circumstanțelor specifice ale cazurilor individuale. Efectul unui protocol este acela de a reduce incertitudinea, în special cea legată de legea aplicabilă.

            2.     Baza legislativă în Uniunea Europeană – Regulamentul UE 848/2015 privind procedurile de insolventa

Regulamentul stabilește obligația de cooperare, coordonare și comunicare de la articolele 41 și 56.  Considerentele 48 și 49 au în vedere ca instanțele și practicienii în insolvență să urmeze "cele mai bune practici" existente în acest domeniu.

Considerentul 48 din Regulament prevede că "procedurile principale de insolvență și procedurile secundare de insolvență pot contribui la administrarea eficientă a patrimoniului debitorului în caz de insolvență sau la realizarea efectivă a activelor totale dacă există o cooperare adecvată între actorii implicați în toate procedurile concurente. O cooperare adecvată presupune ca diferiții practicieni în insolvență și instanțele implicate să coopereze îndeaproape, în special prin schimbul unei cantități suficiente de informații."

Articolul 41 alineatul (1) impune practicienilor în insolvență din procedurile principale și secundare obligația de a coopera. Cooperarea poate lua orice formă și este limitată doar de compatibilitatea cu legislația locală. În articolul 41 alineatul (2), Regulamentul oferă câteva exemple privind modul în care poate avea loc cooperarea. Articolul 43 alineatul (1) stabilește obligația de cooperare între practicienii în insolvență și instanțe atât înainte, cât și după deschiderea procedurii. Articolul 56 alineatul (1) impune obligația de a coopera în limitele impuse de legea aplicabilă și de eventualele conflicte de interese. Articolul 57 alineatul (1) stabilește obligația de cooperare în cadrul procedurilor care se referă la grupurile de societăți, în măsura în care această cooperare nu este incompatibilă cu cadrul procesual aplicabil și nu generează un conflict de interese.

Rolul protocolului în abordarea europeană

Protocolul este introdus în contextul "celor mai bune practici de cooperare în cazurile de insolvență transfrontalieră, astfel cum sunt stabilite în principiile și orientările privind comunicarea și cooperarea adoptate de organizațiile europene și internaționale active în domeniul dreptului insolvenței și, în special, în orientările relevante elaborate de Comisia Națiunilor Unite pentru dreptul comercial internațional (UNCITRAL),"  În Considerentul 48, ultima teză.

Articolul 41 alineatul (1) și articolul 56 alineatul (1) din regulament oferă legitimitate utilizării protocolului în insolvența transfrontalieră.

Încheierea unui protocol este doar o opțiune, nu este obligatorie în temeiul legislației Uniunii Europene.

Dificultăți practice

Regulamentul nu stabilește o definiție sau o delimitare a obligațiilor de cooperare și de comunicare ale practicienilor în insolvență și ale instanțelor.

Regulamentul permite utilizarea protocolului, dar nu garantează un conținut specific, așa cum este dezvoltat în cele mai bune practici internaționale.

Statele membre ale UE nu cunosc, în general, conceptul de protocol.

Nu toate jurisdicțiile UE oferă instanțelor judecătorești puterea discreționară necesară pentru a aproba un protocol. O explicație poate fi preocuparea de a asigura protecția independenței judiciare în raport cu alte instanțe.

Regulamentul poate limita conținutul juridic al oricărui protocol sau al oricărei orientări judiciare, față de diferențele dintre legile tuturor procedurilor de insolvență care participă la încheierea unui protocol. În prezent, principalul obstacol în calea utilizării protocolului se regăsește în dispozițiile legislațiilor naționale în materie de insolvență, care rămân prea puțin flexibile atunci când li se cere să permită practicienilor în insolvență să încheie și instanțelor să aprobe protocoale transfrontaliere. Astfel, orice clauză a unui protocol necesită luarea în considerare a legilor tuturor procedurilor de insolvență care participă la negociere. Acest lucru poate îngreuna sau limita capacitatea de a ajunge la un acord, iar protocoalele sunt lăsate să stabilească doar aspecte procedurale simple, ca de exemplu detalii de contact și anumite termene procedurale.

      3.  Protocolul în Legea Model UNCITRAL privind insolventa transfrontaliera si instrumente similare oferite de UNCITRAL

Activitatea Working Group V UNCITRAL demonstrează că utilizarea protocoalelor a fost dezvoltată în diferite jurisdicții ca mecanisme eficiente de cooperare.

Ghidul Practic UNCITRAL privind Cooperarea transfrontalieră în insolvență, fundamentat pe experiența și jurisprudența internațională, analizează negocierea, efectele și beneficiile „acordurilor transfrontaliere”, nu într-o manieră rigidă, ci ținând cont de nevoia de flexibilitate și adaptabilitate la condițiile concrete ale fiecărui caz. Rezultatele se bazează pe investigarea a peste patruzeci de acorduri aprobate de judecători în diferite cazuri din întreaga lume. Ghidul propune, de asemenea, câteva exemple de clauze și probleme care pot fi incluse într-un protocol.

Principiile mai degrabă generale susținute de documente neobligatorii ale UNCITRAL sunt în mare măsură coerente și pe deplin compatibile cu orice normă de drept comun. Părțile pot utiliza protocolul pentru a-și clarifica așteptările comune în ceea ce privește conținutul, mijloacele, amploarea și limitele oricărei obligații de cooperare și comunicare.

Protocolul poate reprezenta singura modalitate viabilă de a stabili un teren comun în ceea ce privește coordonarea procedurilor de insolvență în cazul grupului de societăți.

Ghidul practic UNCITRAL poate constitui baza pentru un model european de protocol pentru practicienii în insolvență în vederea facilitării comunicării și cooperării și pentru implementarea unor ghiduri de bune practici în vederea adoptării de către instanțe în procedurile transfrontaliere de insolvență.

Din păcate, doar câteva state membre ale Uniunii Europene au adoptat Legea Model UNCITRAL (1997).

          4.     Exemplu de cooperare prin protocol în insolvența transfrontalieră

Protocoalele au fost elaborate și prosperă în jurisdicții cu legi aplicabile flexibile în ceea ce privește capacitatea instanțelor de insolvență și a practicienilor în insolvență de a administra patrimoniul debitorilor și de a desfășura procedurile de insolvență. Ele au fost utilizate cu precădere în procedurile de insolvență paralele din SUA și Canada, Marea Britanie, Australia.

Cauza In re Maxwell Communications Corp PLC, USA, 1994, este considerată „prima utilizare modernă a comunicării de la instanță la instanță în cazurile transfrontaliere de insolvență prin intermediul unui protocol aprobat de instanțe”.

MCC a fost o companie holding engleză, cu peste 400 de filiale în întreaga lume. Principalii săi creditori s-au situat în Anglia, iar principalele active, companii de publicitate, mass-media și comunicare, erau situate în SUA. Maxwell a formulat o cerere pentru procedura de restructurare reglementată de Capitolul 11 ​​în SUA în decembrie 1991, iar a doua zi a formulat cerere pentru procedura judiciară de  administrare în Regatul Unit al Marii Britanii. În Regatul Unit a fost numit un administrator pentru companie, iar în SUA judecătorul a numit un administrator pentru a analiza situația și a formula recomandări.

În ambele jurisdicții, un protocol redactat de părți și consilierii acestora a fost aprobat de ambii judecători implicați în procedurile paralele la scurt timp după începerea ambelor proceduri.

În cazul Maxwell, administratorii, în temeiul protocolului, au putut finaliza și implementa rapid un plan de reorganizare și o procedură scheme of arrangement.

O cauză a succesului protocolului a fost faptul că a fost semnat și aprobat de instanțe la începutul deschiderii procedurilor, iar părțile nu au rezolvat  prin protocol toate problemele care ar fi fost de natură să genereze neînțelegeri, lăsând spațiu pentru discuții ulterioare.

Protocolul încheiat în cauza Maxwell reprezintă o lecție importantă despre modul de a obține o soluție rapidă și eficientă cu privire la probleme apărute în două proceduri transfrontaliere de insolvență, fundamentat în principal pe atitudinea cooperantă și creativă a judecătorilor și a specialiștilor implicați în proceduri, chiar și în absența unui precedent în acest sens.

5.     Cum putem aduce protocolul în practica din România în domeniul insolvenței transfrontaliere? Propuneri de măsuri

Analiza diferitelor practici privind managementul procedurilor de restructurare și insolvență, astfel cum rezultă din îndrumările Legii Model și Ghidurile UNCITRAL, dar și cele ale diferitelor jurisdicții naționale cu experiență îndelungată și rezultate deosebite în domeniul dreptului internațional al insolvenței.

Cercetarea practicii și jurisprudenței internaționale pentru a forma o viziune mai largă asupra modului în care trebuie interpretate și aplicate prevederile legale naționale în vigoare.

Promovarea unei perspective pragmatice și flexibile în abordarea problemelor transfrontaliere în materie de insolvență, de către toate categoriile profesionale care participă la dezvoltarea unui sistem integrat și coerent, practicieni în insolvență, judecători, specialiști în restructurare, pentru a crea o cultură, o tradiție a cooperării și comunicării la nivel național, care apoi sa fie extrapolată internațional.